做生意要講法律

經常與國內外客商談起在中國投資貿易必須守法的問題，得出的答案各不相同。

對外商來說，做生意守法是他們的本份。大小生意，他們都堅持依法辦事，極少靠關係，走後門。他們主張，投資貿易應該競爭，但必須在法律的規範下公平競爭，寧可生意不做，也不願去違法賺錢，尤其是對那些大中企業家和商人來說，更不屑以身試法，自蹈羅網。

但是，對港澳商人以及華僑或華裔商人來說，特別是一些中小企業家，他們寧願靠各種關係，鑽門路，搭橋樑，找人事，真是八仙過海，各顯神通，居然也賺得盤滿砵滿。講到法律，他們會反駁你一句：守法律？束手朿腳。自有其一家之言。君不見，在發展中和落後的國家，確實做生意很少講法律。不過，這幾年中國的經濟發展十分迅猛，並且已從計劃經濟轉軌到市場經濟。有道是，市場經濟就是法制經濟。市場經濟必須有法律來調整，否則就會像脫韁的野馬，沒有制約。

中國自改革開放以來，已頒佈了數千條法律法規，正在把全國市場納入法律規範之內，這正是一個發展中國家進入發達國家之大道。今後，無論大小商人，在中國投資貿易，在在都要講法律了，這是一種趨勢，不可不知。

ＢＯＴ投資新方式

中國國家計委部門於一九九五年八月發出通知，正式准許一些基礎設施採取外商投資特許權項目的方式修建，中央也正在起草有關特許權項目的經營管理法規，從此中國就要開始進入一個國家缺乏資金又能大興土木擴大基礎設施的建設年代，私營企業既能參與國家公用工程的修建，還能解國計民生問題。這是一個大好商機，不知國內外企業家注意到沒有？

中國缺乏資金，但全國又有上千成萬的基礎設施項目等待開發。由政府授予私營企業特許權融資負責修建、經營管理，然後在一定期限後收回成本和利潤，從而償還銀行本息和開支之後，將設施項目無償移交給政府的這種ＢＯＴ投資方式，應該在中國大行其道。

上海在這方面已走先了一步，十多個項目正待招商，有關法律也正在起草，相信外商將會爭先恐後去投資。

仔細來看，於一九九五年八月廿一日，中國國家計劃委員會、電力工業部及交通部發出《關於試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》，內容極重要。據《通知》的第一條所指：「本通知所稱外商投資特許權項目，是指外商建設︱︱營運︱︱移交的基礎項目。政府部門通過特許權協議，由規定的時間內，將項目授予外商為特許權項目成立的項目公司，由項目公司負責該項目的投資融資、建設、運營和維護，特許期滿，項目公司將特許權項目設施，無償移交給政府部門」。這就很明白，所謂「外商投資特許權項目」，就是當前國際上的一種通稱為ＢＯＴ的投資方式。

融資租賃新理念

融資租賃在海外很流行，在內地也盛行一個時期，以致有四百多家大小租賃公司的設立和七千多個項目的開展。可惜，由於下列的三個原因，使到融資租賃業停步呆滯，這三個原因是：

一、資金缺乏；二、海外金融機構在大陸搞融資租賃業務有困難；三、法制不健全，導致租金拖欠不還，嚴重阻礙融資租賃業的大發展。

中國在一九八六年起草了一份《融資租賃管理暫行條例》（討論草案），迄今仍未出台，雖然此項業務一直在開展，就是無法形成開發市場的一種新的投資方式。

其實，融資租賃業大有可為，這是一種既融物又融資的項目，即是一間企業，沒有充足的資金來購買所需機器，或為了把資金用到其他項目上，因此委托銀行租賃部或租賃公司融資購置企業指定的機器設備，並規定期限，直接租賃給企業，收取租金清償本息及賺取利潤，期限屆滿，企業便將機器設備歸還、續租或留購。

融資租賃的融資核心是有限追索權，其法理是他物權的深入演化，構成「使用權可以為所有權帶來更大的收益」的新理念。

中國如果接受了這種新理念，一定可為海外金融機構打開綠燈，大大發展融資租賃業務。

項目融資的核心問題

筆者曾在《亞洲華爾街日報》看到一篇很有份量的文章，分析今日的金融界成為美國的驕子過程。難能可貴的是，作者在列舉諸多事實說明美國幾間金融機構獨佔世界融資行業之後，特別舉出其中的原因。

這些原因是，美國金融機構之所以能夠壓倒群雄是：一個創新接一個創新。同時，美國金融業之所以能夠不斷創新，主要是由於美國的法制環境所促進的。其中一個最大的區別是，美國金融機構可對任何評級的企業融資，不像其他國家，例如英國、法國等，對資本市場存有偏見，嚴格要求借款人必須具有雙 或三 的信貸評級。

這種分析，莫非對中國的融資市場有所啟示？反觀中國的資本市場，實在比美國的市場有一段距離。尤以項目融資的這種可以大額舉債的新方式來說，在許多方面還要向東南亞一些發展中國家，例如新加坡等借鑑。這些發展中國家的基礎設施正在靜悄悄地進行，而基礎設施的融資，主要是通過項目融資實現的。

項目融資的核心是有限追索權，也即是說，貸款債務只能由項目的現金流量來償還，與項目發起人的資產不相關連，有限追索權是從有限責任公司的法理發展起來的一種新的融資方式，對促進大規模項目建設將起重大的促進作用。作為新興國家的中國，應在項目融資領域來一個大革新，才能追上世界大潮流。

合作與合資企業的分別

《合作企業法實施細則》 的公布，進一步凸顯合作企業的特點、形成與合營企業的不同形式。合作企業與合營企業不同之處，主要表現在以下三點：

一、合作企業的出資方式分為投資和提供合作條件兩種：前者以貨幣形式表示；後者不必計算成股權。合營企業卻全部以貨幣形式表示，折算成股權，所以稱為股權式的合資企業；合作企業又稱為契約式企業，一切根據雙方在合同中的約定。

二、合作企業的盈虧分擔是按照合同的約定來分配收益、承擔風險和虧損。所以《實施細則》第四十三條規定：「中外合作者可以採用分配利潤、分配產品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益」。合營企業只能按各方在企業註冊資本中所佔的比例來分配收益、承擔風險和虧損。

三、合作企業在經營期滿後企業財產的歸屬問題，如果在合同中約定擴大或提前收回投資，則合作企業的全部固定資產應歸中方所有。合營企業則將剩餘財產按各方的出資比例分配。

另外，合作企業分為法人合作企業和非法人合作企業，前者採取董事會組織形式，後者採取聯合管理委員會形式，這和合營企業一律組成董事會方式也各有不同。

港澳台的公司或個人在國內舉辦合作企業，按照《合作企業法》之外，還應參照 《實施細則》辦理，因此，《實施細則》很值得外商關注。

合伙須簽合伙協議

合伙企業的一個特點，就是合伙人之間必須簽訂一份「合伙協議」，這是《合伙企業法》第八條規定的第二項具備條件，而且也是申請設立登記時必備證明文件之一。其他公司企業，包括三資企業，章程是必備文件，中外合營企業和中外合作企業還需要簽訂合同，而合伙企業既不需要章程，也不必訂立合同，只須簽訂「合伙協議」，從合伙協議的內容看，幾乎是揉合公司企業章程和合同的有關內容而成。合伙協議就成為合伙企業合伙人的權利和義務，以及一切活動的法律依據，所以簽訂好合伙協議，是辦好合伙企業的一個重要因素。到底，合伙協議應該怎樣寫呢？《合伙企業法》第十三條作如下規定：「合伙協議應當載明下列事項：

一、合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；

二、合伙目的和合伙企業的經營範圍；

三、合伙人的姓名及其住所；

四、合伙人出資的方式、數額和繳付出資的期限；

五、利潤分配和虧損分擔辦法；

六、合伙企業事務的執行；

七、入伙與退伙；

八、合伙企業的解散與清算；

九、違約責任。

合伙協議可以載明合伙企業的經營期限和合伙人爭議的解方式。」

外商如何設立代表機構

外商在國內設立常駐代表機構有很多規定。設立外國企業常駐代表機構與設立外國企業分支機構不同，後者受《公司法》規範：前者所設立的只是常駐代表機構，是受有關外國企業常駐代表機構的單行法規的規範。

分支機構和常駐代表機構的最大不同點，在於分支機構在中國境內可以「從事生產經營活動」；常駐代表機構只能「進行其經營範圍內的業務聯絡、產品介紹、市場調研、技術交流等業務活動」。這些都是屬於「非直接經營性活動」。

迄今為止，中國已經頒布的有關外國企業常駐代表機構的單行法規主要有：一、《國務院關於管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》；二、《工商行政管理總局關於外國企業常駐代表機構辦理登記事項的通告》；三、《中國人民銀行關於外資金融機構在中國設立常駐代表機構的管理辦法》；四、《國家工商行政管理局關於外國企業常駐代表機構的登記管理辦法》；五、外國水路公路運輸企業在中國設立常駐代表機構管理辦法》；六、《對外貿易經濟合作部關於審批和管理外國企業在華常駐代表機構的實施細則》等。

隨實施細則的發布，一九九二年出台的《關於審批外國港澳企業常駐代表機構有關問題的定》同時廢止。

如何設立常駐代表機構

隨著《關於審批和管理外國企業在華常駐代表機構的實施細則》 的最後頒布，已使外國企業如何在中國境內設立常駐代表機構的問題，基本上獲得解決。上述所列舉的六個單行法規，應可供希望在中國境內設立常駐代表機構（不是分支機構）的外商遵循。

根據這些法規規定，凡是外國貿易商、製造廠商、貨運代理商、承包商、諮詢公司、廣告公司、投資公司、租賃公司和其他經濟貿易組織，還有金融機構和水路公路運輸企業，均可以在中國境內設立常駐代表機構，但他們不能從事直接經營性活動，只能「代表該企業進行其經營範圍內的業務聯絡、商品介紹、市場調研、技術交流等業務活動」（見《實施細則》第四條）。

依照規定，對外貿易經濟合作部及其授權各地方對外經濟貿易委員會是主管部門，負責審批管理工作；國家工商行政管理局或其授權各地方工商行政管理局是登記機關，負責辦理登記手續。

至於申請手續，具備條件的外商，只要提供所要求的文件向審批機關申請，三十天內可以得到答覆。但是外商必須委托大陸經批准的公司或許可的對外經濟貿易組織和外事服務單位作為承辦單位，代向審批機關報送材料。

外商獲得批准之日起三十天內向登記機關辦理登記手續，領取證書後三十天內向公安、稅務、海關、銀行等部門辦理有關手續，就可以正式活動了。

如何修改三資企業章程

在大陸辦公司，包括三資企業在內，經常要碰到修改公司章程問題。章程是公司的基本法，修訂章程，就成為重大事項，要怎樣修改才能獲得通過呢？這在中國法律的規定中是不相同的。

例如，中外合資經營企業的章程修改，需要出席董事會議的董事「一致通過」，方才有效。而合資經營企業的董事會議，應有三分之二以上董事出席方能舉行。

中外合作企業的章程修改，據九五年九月四日頒佈的《實施細則》的規定，也和合營企業的程序一樣，必須有出席董事會三分之二以上的董事「一致通過」，方能作出議。

《外資企業法》及其《實施細則》對此未作出規定，實踐中也是以「一致通過」的原則。

由此可見，三資企業的修改章程，均必須經由三分之二以上出席董事會的董事的「一致通過」。但是，《公司法》對有關修改章程，卻與三資企業法所規定的不同。

《公司法》只列出兩種公司，即有限責任公司和股份有限公司。根據《公司法》第四十條和一百零七條的規定，有限責任公司與股份有限公司章程的修改，均必須經出席股東大會的股東所持表決權的三分之二以上通過，這就和三資企業必須由董事會的一致通過不同了。

不同的是，前者採取的是股東大會，後者採取的是董事會制。

開立外匯帳戶須知

有關在中國境內開立外匯帳戶，外商投資企業最關心的是，可不可以在國內一家銀行以上開立多個外匯帳戶的問題。按照《管理辦法》第六條規定，外商投資企業可以「選擇一家開戶行開立外匯帳戶」，「如需要在兩家或兩家以上的開戶行開戶或需跨地區開立外匯帳戶」，亦可提出申請。由此可見外商投資企業不但可在一家，或在同一個地區兩家以上，或跨地區，即在其他省市銀行開立外匯帳戶。但這一切，都必須向企業所在地的外匯管理部門提出申請，經批准之後才得辦理。有關在中國境外開立外匯帳戶，據《管理規定》，首先「應在其外匯收支主要發生的國家或地區開立」，其次「該地區有中資銀行的應首先選擇中資銀行；如屬特殊需要也可選擇資信較好的外資銀行」開立。

至於可否在多家銀行開立，並無明確規定。如據有關境內都可在多家或跨地區銀行開立帳戶，以此引伸，在境外多家銀行或跨地區開立，當無問題。

不過，一樣必須向外匯管理部門提出申請，經批准後方可開立。今後，境內外資或合資銀行由於獲准經營外匯業務，外商投資企業當可開立外匯帳戶，這是「國民待遇」的重要內容。

認繳資本與實繳資本

大陸有人一直詬病香港的有限公司是一種「兩元公司」，對其資信和實力的評估大打折扣，這當然是一種誤解。因為香港公司法是實施一種認繳資本制度，也稱為授權資本制，這是屬於普通法的認繳資本制度，是跟大陸法國家所遵循的實繳資本制度大異其趣。

所謂實繳資本制度，是指股東在公司成立時，必須繳清公司章程所規定的註冊資本。所謂認繳資本制度，是指只要股東對繳納註冊資本作出承諾，公司即可成立；註冊資本可以在公司成立運營之後根據需要繳納。所以，香港有限公司章程必須有兩名股東以上才可以登記註冊，而這兩名股東在認繳的註冊資本一欄各填一股，一股一般也可以是一元，因此才被稱為「兩元公司」，致有人貶低香港有限公司為「兩元公司」。其實，中國的《中外合資經營企業法》亦是採用認繳註冊資本制度，《公司法》卻限定實繳註冊資本，兩者是否矛盾？

一般來說，兩者實際上是矛盾的。先說認繳註冊資本制度，《中外合資經營企業法實施條例》第廿一條規定：「合營企業的註冊資本，是指為設立合營企業在登記管理機構登記的資本金額，應為合營各方認繳的出資額之和」。也即是說，中外合營各方在設立登記合營企業時，先行「認繳」註冊資本，不必「實繳」。但《公司法》要求註冊資本實繳之後才可開業，否則不發給營業執照。

普通法國家之採用認繳註冊資本制，旨在使公司可以迅速成立，資金不必大量積壓，以適應市場經濟的競爭發展。